[摘要] 因开发商逾期交房等违约行为，导致房地产行业纠纷不断。当购房者告上法院赢了官司后，又难找到开发商可供执行财产。此时，开发商在银行的保证金成了购房者的“救命稻草”，而银行却将保证金牢握不放，称有优先受偿权，别人无权动。这笔钱是否真的动不得？未必！
因开发商交房等违约行为，导致房地产行业纠纷不断。当购房者告上法院赢了官司后，又难找到开发商可供执行财产。此时，开发商在银行的保证金成了购房者的“救命稻草”，而银行却将保证金牢握不放，称有优先受偿权，别人无权动。这笔钱是否真的动不得？未必！
银行紧握保证金：我有优先受偿权，别人不能动
王汉全（化名）是内地来海南省海口市的购房者，遭遇开发商延期交房长达2年多，告上法庭后获赔4万多元。但除了开发商在银行的保证金外，找不到其它可供执行财产。为此，他向法院申请执行从开发商在银行的保证金扣划。银行对此极力反对。
银行表示，早在2007年8月31日，他们与该开发商就对方开发销售项目的按揭贷款签订《合作协议》，约定：开发商同意为购房者提供偿还贷款本息连带责任保证；开发商同意将一个账户作为保证金账户，出质给银行，银行享有优先受偿权；开发商承诺将出质账户保证金在协议签订之日移交银行占有。
银行认为，只要当事人约定将其金钱特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，就可以成立金钱动产质押。这笔钱他们享有优先受偿权，王汉全没权动。
购房者申请执行：保证金没质押效力，不归银行
对于银行的说法，王汉全说，他在2011年3月向龙华法院申请执行，法院裁定冻结开发商在上述账户的4万多元。不料却被银行告上法庭。他认为，银行和开发商的保证金合同是无效的，因为《担保法》规定，质押合同自质物移交于质权人占有时生效，而该账户设在该银行另一支行，该银行（某分行）实际没有取得质押物。另外，该保证金账户中的资金是不断变化的。随着按揭贷款的发放，保证金账户中的资金可能不断增多；同样，随着房产证的办妥并移交质权人，账户中的资金也在不断返还出质人，也就是说保证金随时都在进进出出，从这点看，未能达到将货币特定化的要求。因此，保证金不具有质押效力，银行没有优先受偿权。
法院判决：银行没优先受偿权，钱可以动
龙华法院判决驳回银行的诉讼请求，银行不服上诉到海口中院。
海口中院认为，银行和开发商签订的《合作协议》中既没约定被担保的主债务的数额、质物的数量及债务人履行债务的期限，也没约定质押担保的范围，所以保证金账户所担保的乃是一定范围的不特定债权，不符合《担保法》规定质押合同成立的形式要件与实质要件。因此，双方的《合作协议》不属于质押合同。同时法院查明，该保证金账户一直由开发商控制和使用。
所以，该保证金并未特定化且未移交银行占有，银行要求对保证金行使优先受偿权，没有法律依据。5月16日，海口中院再次驳回银行的诉讼请求。
履行有效的质押合同才能优先受偿保证金
7月29日，海口中院法官表示：其实争议焦点无非是双方签订的《合作协议》是否为有效的质押合同，银行到底有没有对《合作协议》中约定的保证金账户内的存款享有优先受偿权。
根据《担保法》第六十五条的规定，质押合同应包括被担保的主债权种类、数额……以及质押担保的范围，质物移交的时间等。而双方的《合作协议》没有对这些款项进行约定，所以其保证金账户所担保的是一定范围的不特定债权，不符合《担保法》规定质押合同成立的形式要件与实质要件。
关于优先受偿权问题，《人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，保证金担保的生效需要具备“特定化”和“移交债权人占有”两个要件。但上述保证金账户未在该行开立，且该保证金账户一直由开发商控制和使用，没有移交银行占有。双方也未对保证金具体数额作出约定，有时账户内甚至分文未存。可以说“特定化”和“移交债权人占有”两个要件都不具备。
在此提醒购房者，并非提及保证金，银行就享有优先受偿权，还要看开发商和银行间的质押合同是否符合规定的合同要件以及双方履行情况。
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